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企业法修改“十热点”

来源:葡京总办 发布时间:2004年09月03日

企业法是市场经济中的基础性法律制度,它既是组织法,又是行为法,在社会主义市场经济体系中有着举足轻重的地位。十届全国人大常委会已经将企业法的修订列入本届要审议的立法规划中。围绕企业法修改,国内理论届、实务届,各级机关、学术组织、企事业单位给予了极大关注,在很多问题上意见很不统一,甚至存在巨大分歧。在此,笔者提出企业法修改中的十个热点问题(本文所称热点问题是指企业法修改过程中对某种制度是否引入和引入程度存在较大分歧的问题),为关心企业法修改的人们提供一个关注的路径。

一、关于法人人格否认,即“揭开企业面纱”的问题

法人人格否认制度是指在符合一定条件时,债权人对企业的追索穿越有限责任原则,直接要求企业的股东来偿还债务,即刺破股东与企业之间的面纱。人格否认制度的提出主要是为了防止股东滥用法人资格、逃废债务、侵犯债权人利益等现象。

但是,法人人格否认与作为企业法两大基础之一的“有限责任原则”存在尖锐的冲突。而且,如果引入法人人格否认制度,就必须面临一个不容回避的问题,即在什么条件下才能进行人格否认。股东与企业在多大程度上重合,母子企业在人员、机构、资产、帐目上混同到什么程度才能适用,这是让立法者和各届人士颇为头疼的问题。

再有,“揭开企业面纱理论”诞生于美国,而美国是判例法国家,而我国属于大陆法传统,如何处理这个问题非常值得关注。

二、关于董事、监事、高管人员的义务责任问题

上述人员的义务主要有两种,即忠诚义务和勤勉义务。在一般情况下,国家对忠诚义务干预的多一些,可以通过立法来确定其违反忠诚义务时所应承担的责任以及通过立法来确定责任追究模式,而勤勉义务则主要由股东来关注和解决,国家不应也不必过多干预。

那么,我国是否通过立法对两种义务进行干预,干预到什么程度,也是企业法修改中的热点问题。目前,由于我国仍处于经济转型期,市场的诚信机制尚未较好地确立,所以有人主张国家要主动干预勤勉义务。但是,如果国家干预勤勉义务,由于司法是责任追究的最后手段,意味着对于是否勤勉最终要由法官来裁量,要由法官来进行商业上的判断,这无疑加重了法官的负担。而且,赋予法官过多的裁量权,是一种可能造成司法不公的冒险行为。在这个问题上如何进行取舍将考验立法者的智慧。

三、关于一人企业问题

目前企业法规定有限责任企业股东最低为二人,股份有限企业需要有5个以上为发起人(国有企业改建为股份有限企业的有特别规定),那么在企业法修改过程中,是否承认一人企业?如果承认一人有限责任企业,是否承认一人股份企业?这都是需要立法者着意思考的问题。目前,比较趋同的认识是可以承认一人有限责任企业,暂不认可一人股份企业。

四、关于转投资限制问题

现行企业法规定,企业对外累计投资额不能超过净资产的50%。多数人认为这个规定束缚了企业的投资热情,且很难真正限制投资,实践中大量突破比例且无法查处的现象破坏了法律的严肃性。目前比较一致的意见是取消转投资比例限制,但要控制母子企业之间的相互投资,防止虚增资本。对于小股东及债权人的知情权而言,主要通过信息披露机制解决,同时设定小股东不同意转投资时的退出机制。

五、关于出资方式问题

目前企业法规定了五种投资方式,即:货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权。由于实践中已经出现了大量新的可出资方式,比如股权、债权、票据、采矿权、捕捞权、林权,甚至收费权、土地承包权等。所以,通过立法重新确定出资方式的呼声极高,对原有规定要有一定突破和补充已经达成了共识。但是,在立法技术上对出资方式是采取列举的方式,还是采取概括的方式进行表述,目前学届尚未取得一致。有学者主张抽象出几个原则,只要符合这几个原则的都可作为出资,这是概括式。有学者主张还是采取列举制,什么财产、什么权利可以作为出资,要采取法定形式。

出资方式修改引发的问题还有要不要明确现金出资比例、非货币出资的评估和信息披露机制、人力资本的摆放等。

六、关于小股东保护问题

企业运行实践中经常出现的大股东利用控制地位侵犯小股东权益问题引起了各界的关注,虽然有少部分人强调这是正常的,追求控制地位是资本的天生属性,但是在企业法修改中设置小股东权益保障机制成了主流声音,主要方式有:1、在选举企业董事时实行累积投票制,使小股东能够通过集中投票或征集投票权选出代表自己声音的董事。2、企业与股东发生关联交易时,关联董事的回避制度。限制或取消关联董事在关联交易决策中的投票权。3、在企业中设立独立董事,要求独立董事独立判断,免受大股东控制。4、设立股东派生诉讼制度,使小股东可以直接寻求司法救济。

平衡大小股东利益成为本次企业法修改的一个不可回避的问题。

七、股东会、董事会、总经理的职责问题

目前的企业法实行的是股东会中心主义,而此次企业法修改的一个重要趋势就是在企业治理结构的设置上向“董事会中心主义”过渡,突出表现在两个方面:1、改变目前企业法中股东的法定权利设置,将部分权利由董事会行使,比如投资计划审批、预算审批等。2、经理的设置及职责可能不再是法定要求,而是变成任意性条款,由企业董事会或企业章程来决定。

八、法定代表人问题

现有企业法规定,企业只有一个法定代表人,即企业董事长。新企业法修改中,要不要实行多个法定代表人的问题引发了很大争论。一部分人认为应继续保留一个法定代表人的设置,法人权的分散行使可以通过法定代表人授权来解决。一部分人认为应设立多个法定代表人,比如常任法定代表人由董事长担任,经营法定代表人由总经理担任,法律事务代表人由监事会担任等等。

强调控制风险,还是强调交易效率将最终决定哪种观点会出现在新企业法中。

九、同时设立独立董事和监事会问题

在新的企业法中的企业组织结构中是采取只设独立董事还是只设监事会,是既设独立董事,又设监事会,还是并列两种制度,由企业章程自主选择决定,也是一个颇难取舍的问题。这三种模式学术届同样存在巨大分歧。是对既有事实充分敬重,还是大胆突破、勇于创新将决定两种制度的最终设立模式。

十、关于企业清算制度

现有企业法清算制度历来为各界所诟病,其操作性极差,为股东逃避清算责任,逃废债务提供了方便。所以有对企业法“管生不管死”、“只办喜事,不办丧事”的调侃。由于清算制度的不健全,造成债权人利益受损严重,又无救济手段。

新企业法有望制定较为完备和清晰的法人人格消灭制度,确立企业的清算责任承担者和责任追究制度,完善企业清算程序。

正如一位法学家所言:一部优秀的企业法,将大大降低市场经济运行成本,有力地促进一国经济的发展。经过缜密的思考,充分的探究,实践的检验,看大家能不能得到这样一部优秀的法律,让大家拭目以待!(唐国良)

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